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RESUMO

O estudo apresentado neste trabalho visa demonstrar a mediação como uma nova ferramenta de tratamento nos conflitos de relação continuada, mormente no trato familiar, bem como o desafio lançado aos profissionais de tal área ao aplica-la em seus casos concretos. Será visto no presente estudo que os conflitos de cunho familiar são cada vez mais crescentes, ensejando um número sempre crescente de demandas, cuja solução imposta pela sentença judicial, por vezes, não pacifica a situação posta. Vale dizer, o problema persiste, o desafeto social e familiar continua, mesmo com a prolação de uma sentença judicial dando as diretrizes quando ao caso posto. Por outro lado, será exposto, ainda, que ante a cultura forense de nosso direito pátrio, a utilizada da mediação como técnica eficaz a transformação do conflito é vista com olhos receosos e por vezes não aceita, tanto pelo profissional defensor dos direitos da parte, quanto pelo aplicador da Lei. Isso porque, a visão atual e prática do direito pátrio é, em um primeiro momento, viabilizar a questão patrimonial da relação, estando em segundo plano a questão pessoal, mormente em casos tais como a dissolução da sociedade conjugal. Sendo assim, buscaremos demonstrar a importância, nesta urbe, de aplicarmos a mediação familiar, com o intuito de, com a facilitação da comunicação, chegar-se a transformação do conflito.

PALAVRAS-CHAVE: Direito de Família. Mediação. Paradigma. Conflito.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa estudar e esclarecer o desafio lançado ao profissional quanto a utilização da mediação, como instrumento eficaz na transformação do conflito. Isso por que, percebe-se ao longo dos anos as transformações que o Direito Pátrio vem sofrido, mormente no que toca as relações familiares, tão dinâmicas e vivas, o que faz com o direito deva ser tão dinâmico quanto para acompanhar as transformações sempre ocorrentes.

São várias as mudanças que podemos elencar, desde a transformação da entidade familiar, mudança quanto ao poder familiar e ainda quanto ao reconhecimento da relação homoafetiva, etc. Todavia, o Direito de Família tradicional, por vezes, se mostra incapaz de acompanhar e regularizar as novas tendências das relações Familiares, o que por vezes ocorre após anos de reiterada conduta e entendimento dos Tribunais Pátrios.

Assim, faz surgir a preocupação de achar formas que possam resolver os conflitos de orbita familiares. Mas veja-se que, hoje, a tendência é a preocupação com mecanismos que sejam eficazes no auxilio do rompimento afetivo, que ocorre em tais conflitos, como o que acontece no divórcio, separação, partilha de bem, guarda de filhos e pensão alimentícia.

Desta feita, ao profissional está a mão a Mediação Familiar, a qual busca a transformação do conflito decorrente de rancor, ódio, magoa entre outros desafetos que resultam do rompimento.

Logo, a utilização da Mediação pelo profissional faz com que, no caso concreto seja facilitado e resolvido de forma mais rápidas e menos dolorosas o conflito para as partes, e mesmo assim, mantém o Judiciário suas características como, sua seriedade, credibilidade e a imparcialidade, garantir a segurança jurídica e social.

A família, como base de uma sociedade, detém uma primordial importância, com o que a solução da conflitiva familiar se torna pública, notória e imperativa. E hoje, percebe-se que, quando existe o rompimento do relacionamento afetivo, os membros da família vão buscar ao Judiciário no a fã de buscar a solução de seus conflitos, transferem para o Estado o “poder” de resolver e solucionar para eles tal conflitiva, porém, como a conflitiva está a eles ligada, seja por rancor, mágoa, falta de comunicação, o processo se arrasta por anos, sem que, ao final, se tenha um provimento jurisdicional eficaz. Por isso a preocupação em buscar alternativas enérgicas, que possam transformar os conflitos familiares de maneira rápida e satisfatória.

Sua prática nada mais é do que, mediante a intervenção de um terceiro, o mediador, pessoa imparcial, neutra, utilizada para facilitar o dialogo e a negociação entre as partes envolvidas, fazer com que elas consigam enxergar os pontos de desavenças e desejos de cada um, nascendo do dialogo das partes uma solução para satisfazer a ambos os interesses, busca assim satisfazer a todos e contribuirá para relações que venham se estabelecer futuramente, preservar a relação entre a família.

Todavia, considerando os moldes de nosso Direito Pátrio, a mediação por vezes não é aceita ou, então é confundida com outras técnicas, como a conciliação, o que a torna um desafio para o uso pelo profissional.

Assim, a importância da presente pesquisa é verificar a mediação como meio adequado para a solução dos conflitos familiares, resolvendo de maneira mais rápida e menos dolorida, ajudando assim casais a resolverem as lides geradas pelo rompimento da sociedade conjugal, bem como identificar a dificuldade, pelo profissional, de seu uso no caso concreto.

 

2. A MEDIAÇÃO NOS CURSOS DE BACHARELADO EM DIREITO

Ao longo do curso de bacharelado em direito, ao acadêmico é apresentado ao leque de áreas que em tal curso serão detidamente analisadas e tratam dos ramos do direito; lhe será ministrado as normas e os preceitos jurídicos que regem todas as disciplinas, demonstrando a ciência que é o Direito.

Todavia, não apenas ciência é o direito. Por reger, dentre outras coisas, as relações pessoais dos jurisdicionados, é que o Direito é humano. Porém, tal humanidade, no atual quadro disciplinar do curso de Direito, por veze não tem o enfoque necessário para que o acadêmico perceba o quão importante é “humanizar o direito”.

Isso por que, o legislador, em que pese a sua força de vontade, não consegue, amplamente, dinamizar a letra da lei a fim de que esta acompanhe e se encaixe as inúmeras relações pessoais que são postas para que o Judiciário venha a “solucionar”. Logo, temos que a Lei, em sua literalidade, é “fria” ao quanto à afetação ao jurisdicionado.

Vale dizer, “o modelo de justiça, no qual todos se encontram inseridos, bem ou mal, se ocupa mais do processo que do conflito que ele encerra; mais dos procedimentos que das pessoas; destina-se antes de tudo a dar encaminhamento aos autos, para só depois preocupar- se em ofertar respostas satisfatórias à sua clientela. Esta Justiça impessoal afasta a afetividade e o amor, e afastando-os pretende ditar soluções para os conflitos de afeto, o que é paradoxal.”

(HERMANN, 2003).

E, na atual fase do Direito de família tradicional é que se vê de forma evidente e cristalina tal fato, uma vez que encontra-se a preocupação somente na esfera patrimonial, deixando para outro plano a preocupação com a afetividade das pessoas, por vezes deslocado para outras disciplinas, como a Psicologia.

De forma exemplificativa, sempre que ocorrem rompimentos nas relações familiares, tais como separação, divórcio, término da união estável, a exclusiva preocupação, do Direito de Família tradicional é na consequência patrimonial, sendo equiparada tal relação a uma Empresa Civil, a quando no caso de desconstituição deve ser partilhada entre seus sócios, que representariam os cônjuges, conviventes, etc.. E assim, é delegado ao judiciário os efeitos patrimoniais, incumbindo as demais áreas, os efeitos emocionais e afetivos dos envolvidos. Logo, o Poder Judiciário não consegue resolver as questões relacionadas com o afeto ou a falta de afeto dos envolvidos.

Devido a isso, processos se acumulam e se protelam nas Varas de Família, pois o verdadeiro conflito não se dá em relação a questões patrimoniais dos interessados, mas sim de cunho afetivo dos mesmos.

É mais, em tais processos é possível perceber, ainda, que como a questão emocional não foi e não está a ser resolvido em tal procedimento, passam os jurisdicionados utilizar do patrimônio, dos bens e até mesmo dos filhos como forma de atingir ao outro. Assim, passam as partes a utilizar-se a característica fria da Lei – já que só se discute relações de patrimônios – como um meio de se vingar do próximo, o que faz emergir ressentimentos existentes com o término, ou até antes do término da sociedade conjugal. Para Luis Alberto Warat.2

“O desamor é uma despedida de um vínculo ou de um modo de nos relacionarmos. No desamor, existem perdas e ganhos. Perde-se a história vivida, mas ganha-se algo dessa história, se dela conseguimos tirar alguma lição e abrir-nos as perspectivas de futuro. O desamor é complicado porque as pessoas não sabem dizer adeus, botar um ponto final em uma história. Colocar um ponto final, dizer adeus, sem gerar conflitos de despedida é uma tarefa muito difícil, então as pessoas precisam ser ajudadas, principalmente, a descobrir que estão em uma fase de desamor. Ninguém nos ensinou a amar, muito menos nos ajudará a aprender a desamar, a fazer do desamor uma boa despedida.”

Logo, chegamos a conclusão que, em tais casos, os casais se separam, a sentença é proferida, mas os casais não conseguem se separar emocionalmente, ocasionando assim marcas que irão aumentando cada vez mais, crescendo os problemas e não conseguindo solucionar os conflitos, carga emocional esta que poderá de fato, ser levada para o próximo relacionamento, o qual será atingido e poderá não se efetivar levando a nova falência conjugal.

Desta feita, por vezes a prolação de uma sentença, ainda que redigida com o esforço e atenção do magistrado, vindo de um processo onde todas as suas fases e formalismos processuais foram amplamente respeitados, não é hábil a, no mínimo, solucionar a questão interpessoal que envolve o litígio, mormente no que se refere às relações familiares.

Nesta linha de raciocínio, é possível dizer que é impossível existir uma sentença totalmente favorável, se não houver um sério entendimento da questão de ser dada vida a letra fria da lei. E isso é função e característica da Mediação. É a verdadeira preocupação com as pessoas envolvidas no litígio. É a humanização do Judiciário. É a preocupação com a forma que as pessoas serão afetadas com a sentença pronunciada.

Por outro lado, é importante frisar que, atualmente, estamos vivendo a crise do Poder Judiciário, representado por inúmeras demandas que se arrastam por anos e anos e quando aparentemente solucionadas, não resolvem, de fato, o problema posto e por certo são proferidas a após longos anos, tornando cada vez mais desgastada a situação.

Pois bem, se assim o é e se a humanização do direito, como dito, não tem a devido ensinamento e estudo aplicado durante o curso do Direito, junto às instituições acadêmicas, temos que todos os profissionais também não o possuem e se o Judiciário, hoje, vive a crise exposta, necessária é a aplicação de novos meios alternativos para a solução do conflito.

Então, como em um efeito “cascata” o profissional se vê diante de um desafio, mormente quando o intuito maior for a pacificação do conflito apresentado por seu cliente. Ou seja, o profissional ao longo de toda a sua graduação fora treinado para o conflito, para brigar e defender a todo o custo os anseios de seu cliente e, diante de toda a frustação gerada pela morosidade do Judiciário e aliada ao fato de que a decisão de cunho meramente patrimonial não resolverá, de fato, o conflito, vê-se diante de uma ferramenta hábil a tal fim, porém diversa de tudo o que lhe fora ministrado ao longo de sua capacitação.

E o interessante é que, em tese, já se aduziu que a mediação, assim como as demais formas alternativas de solucionar conflitos, não constitui um fenômeno novo, na verdade sempre existiu e passa a ser redescoberta em meio a uma crise profunda do judiciário em relação à regulação de litígios. (MORAIS, 1999).

Orienta Warat (2001, p. 13): “Entendo a mediação no direito, em uma primeira aproximação, como um procedimento indisciplinado de auto-eco- composição assistida (ou terceirizada) dos vínculos conflitivos com o outro em suas diversas modalidades”.

É também um lugar de expressão das emoções que têm tão pouco tempo e lugar na justiça. É um trabalho sobre o reconhecimento e a reabilitação do outro, um lugar de respeito mútuo reencontrado, pois ela opera um fenômeno de conversão dos estados de espírito: ao escutar as vivências e os sofrimentos do outro a raiva decai, a confiança tem possibilidade de ser restaurada. (WARAT, 2001).

Logo, por que não lhe dar a devida atenção nas grades curriculares do curso? Por que não lhe dar o devido ensinamento e treinamento ao futuro profissional? Diante essas colocações, eis que surge uma nova realidade posta ao profissional para a proteção da família, como a utilização da mediação familiar, para facilitar a comunicação entre homens e mulheres nos conflitos existentes das relações conjugais.

 

3. A MEDIAÇÃO E O DIREITO BRASILEIRO

 

Não obstante o desafio exposto alhures, ou seja, a ausência de capacitação do profissional quando de sua graduação, encontra este, ainda, a ausência de positivação quanto à Mediação.

Em que pese o entendimento de que a Mediação, por ser uma ferramenta milenar e por suas características de interdisciplinaridade e dinamismo, o que a torna incompatível com a frieza da Lei, os profissionais, ainda sim, sofrem com a ausência de positivação desta. Ou seja, a ausência de legislação que a regulamente.

Nesta urbe, é importante frisar que a Mediação pode ser definida como sendo uma forma saudável de solucionar conflitos jurídicos e sociais, sendo seu objetivo de prazer à necessidade de substituir a aplicação coercitiva e também terceirizada da coação legal.

Um sentindo mais amplo, para mediação é uma atividade definida como a interferência, no qual um terceiro vai auxiliar as partes a entenderem seus reais conflitos, observando seus interesses e através de uma negociação cooperativa vão conseguir estabelecer a comunicação entre elas. Segundo Águida Arruda Barbosa.3

A mediação não visa ao acordo, mas sim à comunicação entre os conflitantes, com o reconhecimento de seus sofrimentos e, principalmente, com a possibilidade que o mediador oferece aos mediados de se escutarem mutuamente, estabelecendo uma dinâmica jamais vislumbrada antes da experiência da mediação.

Mediação é amor, é convencimento de que esta forma é a melhor para transformar um conflito. E no enfoque jurídico, a sentença partirá do resultado das reuniões feitas pelos conflitantes na presença de um advogado mediador que com firmeza e ao mesmo tempo com solidariedade procurará auxiliar aos mediados a eliminar o ódio. Este ódio será excluído, quando houver um trabalho grande do Mediador, procurando maximizar as qualidades e minimizar os defeitos dos mediados. Quando ocorrer este estágio, haverá um tal estágio de lucidez que ocasionará o surgimento de uma sentença a ser proposta, pelos próprios mediados para homologação.

Oras, como, então, idealizar a realização de Lei que regulamente tal instituto?

De fato, seria tornar tal instrumento de frieza tão grande que, por certo, perderia sua finalidade ou seria aplicado equivocadamente, ou seja, onde se empregarem, de fato, outras técnicas como conciliação, entender-se- ia que houve uma Mediação.

Realmente, são institutos incompatíveis. Mas, como atribuir a tal ferramenta a força e aplicação necessárias pelos manuseadores do direito, senão através de sua regulamentação? Mormente quando se trata de profissionais cuja graduação os moldou para o direito positivado, apegado à letra da Lei.

E neste ínterim, para o legislador pátrio, o projeto de lei da mediação surge como institucionalizador e disciplinador, como método preventivo e consensual na resolução de conflitos.

Temos então, projetos de Lei que, além de tratar dos assuntos gerais sobre o tema, a discorre sobre o mediador, que é uma figura detentora de notada responsabilidade, sobre o papel do co-mediador, especialmente, nos casos de Direito de Família, pois se faz obrigatória a presença de um psiquiatra, psicólogo ou assistente social e também dá destacada relevância para a interdisciplinaridade no âmbito da mediação. O Direito, por si só, há muito tempo deixou de resolver os conflitos de interesses, necessitando das demais áreas do conhecimento humano.

Por outro lado, o projeto de lei sobre alteração no CPC possui uma seção que diz respeito aos conciliadores e mediadores judiciais. Nessa proposta o mediador judicial deve ser formado em curso de Direito, porém, não é feita menção para o papel do co-mediador, nem para qualquer outra área, como a psicologia e a assistência social. Também não é exigido tempo de experiência jurídica, nem comprovação de horas de estágio.

Há, ainda, a Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesses através da Resolução 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, dando relevância para a conciliação e a mediação.

Um dos pontos mais importantes dessa Resolução consiste na atualização do acesso à justiça, não como mero acesso aos órgãos judiciários e aos processos contenciosos, e sim como acesso à ordem jurídica justa, como também direito de todos os jurisdicionados à solução dos conflitos de interesses pelos meios mais adequados a sua natureza e peculiaridade inclusive com a utilização dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos, como a mediação e a conciliação.

Em síntese, a Resolução busca a disseminação da cultura de pacificação, com apoio do Conselho Nacional de Justiça aos Tribunais na organização dos serviços de tratamento adequado dos conflitos e com a busca de cooperação dos órgãos públicos e das instituições públicas e privadas da área de ensino, para a criação de disciplinas que propiciem o surgimento da cultura da solução pacífica dos conflitos de interesses.

Assim, a mediação está a ser estruturada pouco a pouco, no Brasil, mas consiste em uma prática, ainda sem reconhecimento no sistema jurídico, pois não possui uma lei específica que regule sua aplicação, status este dito como necessário pela grande maioria dos Legisladores e Jurisdicionados.

 

CONCLUSÃO

 

Com a evolução das relações familiares na sociedade atual brasileira, de tal maneira que se vê a necessidade de implantação de alternativas para solucionar os conflitos familiares, principalmente os decorrentes de dissolução das relações, união estável , divórcio, etc.

Por outro lado, no direito pátrio, inclusive na sua ramificação Direito de Família, temos que única preocupação, a questão patrimonial, deixando para outra esfera, a preocupação com os sentimentos, ou seja, delegando a profissionais de outras áreas a preocupação com a afetividade e os sentimentos dos envolvidos nos litígios familiares.

Isso se o jurisdicionado vier a procurar a ajuda necessário junto a outro profissional, a fim de que possa resolver a questão afetiva, liberando-se da magoa, lembrança ou rancor, caso contrário conviverá diariamente com ela e nos próximos relacionamentos poderá transferi-la ao próximo, torando-se, assim, um ciclo vicioso.

E desta feita, pela falência das decisões judiciais, é que se vê a necessidade humanizar o direito, de se retirar a frieza da Lei e lhe dar vida. Logo, passou-se a perceber que é preciso alcançar meios que possam transformar o Direito de Família tradicional, fazendo com que ele acompanhe a inovação perante as mudanças que vem ocorrendo na atual sociedade brasileira.

Por outro lado, muitos enfrentam ainda a questão de que para muitos , é necessária a regulamentação da mediação familiar no nosso ordenamento jurídico, pois ela auxilia na resolução de litígios que por via judicial tradicional se arrastariam durante anos. Com a utilização da mediação é o acesso à justiça de maneira mais rápida, econômica para as partes.

Uma vez que os conflitos resolvidos através da mediação produzem resultados mais satisfatórios, mas duradouros se comparados com aqueles estabelecidos pela imposição da via judicial.

A mediação familiar é sim uma alternativa viável para a superação de conflitos familiares na sociedade atual, pois através de mediadores capacitados e com conhecimentos específicos, fazendo com que as partes cheguem uma melhor solução, que possa satisfazer a ambos, sem a imposição de uma decisão, como ocorre no atual sistema jurídico brasileiro.

A mediação é a melhor fórmula até agora encontrada para superar o imaginário do normativismo jurídico, esfumaçando a busca pela segurança, previsibilidade e certeza jurídica para cumprir com objetivos inerentes à autonomia, à cidadania, à democracia e aos Direitos Humanos.

A mediação é um processo democrático no qual irá romper com as referëncias de determinados conjuntos normativos, expondo assim de maneira hierarquizada. Ao final se terá a implantação de novas políticas publicas que buscam a regulamentação da mediação na conflitiva familiar, no qual um dia se pode alcançar um estágio em que as demandas familiares irão deixar de ser questionadas e analisadas pelo Poder Judiciário, valorizando assim, as partes pertencentes ao processo como pessoas dotadas de sentimentos e que buscam a solução e resposta para suas demandas.

O que ocorre reiteradamente quando os restos do amor são trazidos a julgamento. O difícil é encontrar a solução correta e justa, sobretudo se os conflitos envolvem filhos, não raros usados como mero instrumento de vingança. Por meio disso a importância de regulamentar a mediação como sendo uma forma eficaz na solução de conflitos familiares.

 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

 

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3 Consultas eletrônicas

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